Disponibilidade jurídica da renda: Quando deve ser reconhecida o crédito tributário relativo a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS?

Por Jefferson Souza

É fato que após o julgamento do RE 574.706 o número de compensações tributárias subiu significativamente em face dos inúmeros processos encerrados com ganho de causa para os contribuintes. E um problema que decorre da finalização desse processo é saber quando, de fato, deve ser reconhecido no resultado da empresa o crédito decorrente do trânsito e julgado e, por conseguinte, o momento de tributação do IRPJ/CSLL sobre essa “receita”.

Não adentraremos aqui na discussão se esse crédito deveria ser ou não tributado pelo IRPJ/CSLL, debate para outro artigo. Manter-nos-emos focados apenas na questão que envolve em que momento deve ser considerado de fato disponível a renda decorrente do crédito a favor do contribuinte.

Vale mencionar também que não estamos aqui a esgotar o assunto e sim debater o tema cujas posições definidas, tanto pelo fisco quanto a dos contribuintes, em nossa opinião, encontram óbices na legislação para uma justa aplicação.

Isso porque a Receita Federal entende que a “receita” decorrente de decisões judiciais que reconhecem indébitos tributários deve ser oferecida à tributação da renda no momento em que se reconhece o trânsito em julgado da decisão. (ver Ato Declaratório Interpretativo SRF n. 25/2003 e Solução de Consulta Cosit nº 92, de 21 de junho de 2021)

Esse entendimento tem como base que as receitas são registradas na contabilidade observando o regime de competência, que determina que os fatos contábeis devam ser registrados no momento em que eles ocorrem e não no devido recebimento.

No entanto, esse posicionamento causa um descasamento entre o efetivo aproveitamento econômico do crédito e o impacto da referida tributação considerando que antes mesmo de a empresa começar a utilizar o crédito ela acaba sendo obrigada a arcar com uma tributação de 34% sobre o seu valor.

Isso está fazendo com que algumas empresas se antecipem e recorram à justiça para terem reconhecido o direito de recolher o IRPJ e a CSLL apenas no momento da homologação das compensações. Na opinião dos contribuintes a autorização de compensação por parte do fisco pode ser o momento “fático” onde se concretiza o benefício econômico.

Porém o momento efetivo da tal disponibilidade de renda defendido pelo Fisco e pelo contribuinte encontra disparidades de conceitos e de base legal que fundamente ambos os entendimentos e ocasione segurança jurídica.

No caso do Fisco, não dá para simplesmente alegar que após o trânsito e julgado o contribuinte tem um crédito líquido e certo a ponto de poder utilizá-lo. Um exemplo, muitas decisões que transitaram em julgado a favor das empresas no case de exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS se quer diziam o valor dos referidos créditos.

Observe também que mesmo após o trânsito e julgado podem ocorrer situações jurídicas que acarretam mudanças no título executivo, como os embargos à execução, que pode rever eventual excesso de execução ou outros vícios no título, ou no procedimento. Isso posto, pode ocorrer ainda a interposição de ação rescisória que tem por objetivo à anulação do julgado.

Num outro exemplo, podemos citar a expedição do precatório que corresponde a uma requisição de pagamento que faz nascer uma expectativa de direito. Essa expectativa, entretanto, não corresponde a um crédito disponível de fato já que pode ocorrer diversas situação que afetam o valor a receber bem como o prazo de recebimento. É comum no cenário brasileiro, mas não deveria ser a hipótese do gestor público descumprir a requisição de pagamento em diversas situações (crise fiscal, por exemplo), ou postergação do pagamento mediante a atos do legislativo modificando disposições constitucionais, dentre outras situações.

No caso do contribuinte, alegação de disponibilidade da renda quando da efetiva autorização da compensação pode esbarrar em questões temporais e legais que afetam o valor do crédito e o momento de sua utilização, tornando-o incerto.

Veja, a empresa tem cinco anos para habilitar o crédito na Receita a partir do trânsito em julgado da decisão. Após a autorização ainda pode levar tempo para utilização de todo saldo já que o contribuinte pode fazê-lo fracionadamente.

Só nesse processo (habilitação e utilização do crédito) podem transcorrer uns dez anos. Some-se a isso também de que o simples fato do contribuinte ter a declaração de compensação recepcionada depois da habitação do crédito não garante a certeza e liquidez do mesmo. Isso porque o deferimento do pedido de habilitação do crédito não implica reconhecimento do direito creditório ou homologação da compensação, conforme consta no parágrafo único do artigo 101 da IN RFB 1717/17.

Isso quer dizer que a veracidade do crédito será checada por um auditor apenas após a transmissão do PER/DCOMP e não no momento do envio. Assim, no futuro, pode haver discordâncias de compensação entre o fisco e o contribuinte, tornando o valor do crédito incerto e sujeito a variabilidade.

Nota-se que a abordagem apresentada pelo Fisco bem como a defesa do contribuinte contrasta fortemente com o conceito de receita e seus parâmetros para reconhecimento. Ambos os entendimentos utilizados deixam o crédito, e por consequência a receita, sob aspectos de incertezas, o que não é da natureza característica de uma receita, que se traduz em elemento novo que traga benefícios econômicos e que a entidade possa mensurar de forma confiável.

Assim, constatamos que a questão sobre quando será efetiva a disponibilidade de renda do crédito tributário após a decisão judicial transitado em julgada para fins de reconhecimento de receita, e por efeito, a incidência tributaria (IRPJ/CSLL) está longe de ser pacifico, sendo certo haver uma grande insegurança jurídica sobre o tema e possibilidade provável de litigiosidade.

Fonte: Tributário.com