Exclusão do ICMS da base dos créditos do PIS e da COFINS: O “coringa” que a RFB deixou escondido

Por Jefferson Souza

Para quem se aventura em jogos de carteado sabe que, a depender do jogo, o “coringa” é aquela velha e boa carta que oferece uma espécie de “vantagem” a quem a possui. Costuma ser a famosa “carta na manga” onde o jogador tem uma alternativa a ser utilizada diante de uma necessidade inesperada.

Efetuando uma analogia, parece que a Receita Federal deixou escondido o seu “trunfo” para utilização no pós (análise) embargos declaratórios no “jogo” (tese) de exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

De muito tempo o Fisco sabia (pelo menos desde 2017) que essa era uma causa perdida. Mesmo assim inúmeras tentativas de “legislar” no sentido contrário foram feitas, como determinar que os contribuintes excluam o ICMS recolhido e não destacado.

Mesmo após os julgamentos dos embargos onde restou esclarecido que o ICMS a ser excluído é o destacado (como era de se esperar) surgiu mais um problema (conforme já comentamos nesse artigo — A discussão sobre excluir o ICMS da base do PIS e da COFINS relativos às entradas (créditos)) que é o fisco determinando em alguns casos a exclusão do imposto estadual da base dos créditos.

Mais uma vez observamos os contribuintes com os ânimos inflamados, principalmente com a exposição pública do PARECER INTERNO COSIT 10 DE 01 JULHO DE 2021 (ver na íntegra no fim deste artigo) que emite a opinião da RFB nos autos de um processo que corre no TRF3. Apesar de não ser um parecer destinado a todos os contribuintes, e ainda precisar da ratificação da PGFN, é óbvio que se trata de uma sinalização do Fisco de como procederá daqui para frente.

Conforme relatamos anteriormente aqui na plataforma, reiteramos:

— a decisão do STF sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi em relação às saídas/débitos. Não se discutiu e nem era objeto da matéria o ICMS incluído nas entradas. Dessa forma o cálculo/apuração dos créditos das contribuições do PIS e da COFINS sobre as entradas não foram alterados pela decisão do STF;

— não houve nenhuma mudança na legislação tributária (leis 10.637/02 e 10.833/03), prevendo a exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos (entradas) do PIS e da COFINS.

— mesmo que ocorram modificações na legislação tributaria, não existe possibilidade do Fisco cobrar o contribuinte sobre fatos passados porquanto ele não estava em situação irregular, já que não existe Lei que determinasse a sua conduta quanto à exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS.

Porém não negamos o fato de o ICMS em um dado momento deverá ser excluído da base do PIS e COFINS relativo aos créditos. Aliais, isso causa distorção na cadeia de compras e vendas e no valor final do PIS e COFINS a pagar conforme bem foi relatado no PARECER INTERNO COSIT 10 DE 01 JULHO DE 2021:

O problema que isso NÃO é culpa do contribuinte! As regras já foram definidas sendo preciso regulamentá-las para que todos possam cumpri-las adequadamente, considerando que é um assunto de extrema relevância.

Se não vejamos. Em toda a operação existe duas pontas: a compradora e vendedora. Se ambos estão autorizados a excluir o ICMS da base do PIS e da COFINS, a discussão sobre excluir o ICMS da base dos créditos acaba por inexistir, pois quem recebe a mercadoria já está escriturando a nota fiscal sem o imposto estadual na base das contribuições.

Apesar de complexo o tema, a solução que precisamos hoje é simples: regulamentação dizendo que a partir de “x” data todos os contribuintes, independente do regime tributário em que estejam, devem efetuar suas saídas/vendas sem o ICMS na base do PIS e da COFINS.

O fato é que após essa regulamentação a arrecadação relativa aos PIS e a COFINS irá diminuir, o que não é visto com bons olhos pela Receita. Não sabemos também se essa falta de disposição legislativa para tratar dessas questões que já foram decididas pelo Supremo é intencional ou não, de modo a manter a insegurança jurídica e o livre arbítrio para que o Fisco continue autuando os contribuintes diante da criação de suas teses.

Reforçamos que as autoridades legislativas precisam ser pressionadas para haver uma regulamentação do assunto que, juridicamente, já teve seu esgotamento no STF. Quanto mais tempo passa, mais problemas surgem.

Mais do que nunca os contribuintes continuarão a ter que judicializar essa questão que, apesar de todos os “desenrolares,” parece não ter hora e data para acabar.

fonte: o Tributário