Fazenda Nacional leva ao STJ discussão sobre ICMS

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) recorreu ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) para tentar resolver um ponto que considera pendente da decisão sobre a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins – proferida em março de 2017 pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Trata sobre o imposto que deve ser retirado do cálculo: se o destacado na nota fiscal, como defendem os contribuintes, ou o efetivamente recolhido, geralmente menor, como entende a Receita Federal.

Os procuradores apresentaram ofício ao presidente da 1ª Seção, ministro Mauro Campbell, pedindo para que essa discussão seja julgada em repetitivo. Cerca de 350 ações sobre o tema, segundo a PGFN, já aguardam julgamento na Corte – todas oriundas do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, no Sul do país.

Há previsão, no entanto, para um número bem maior. São cerca de 29 mil ações sobre o assunto em todo o país. Processos que, em algum momento, devem ser levados ao STJ. “Estamos alertando os ministros do que pode vir pela frente. É um tema muito repetitivo e que pode assorear o tribunal”, diz o procurador Péricles de Sousa, coordenador de atuação judicial perante o STJ.

O pedido da PGFN já foi atendido, em parte, pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Como presidente da Comissão Gestora de Precedentes do STJ, cabe a ele fazer um primeiro exame do que pode ser afetado para julgamento em repetitivo. Trata-se de uma análise preliminar com base na quantidade de processos sobre os temas.

Sanseverino destacou quatro recursos que poderiam ser afetados (REsp 1822256, REsp 1822254, REsp 1822253 e REsp 1822251). As partes, agora, podem se manifestar e o relator, depois de sorteado, decidirá se leva ou não para o Plenário Virtual da 1ª Seção decidir se cabe repetitivo ao tema.

A questão tem impacto direto sobre os valores que estão envolvidos na disputa. Isso porque o ICMS que consta na nota fiscal nem sempre é o efetivamente pago pelo contribuinte. Isso em razão da regra da não cumulatividade.

Uma indústria, por exemplo, produz a mercadoria e ao vendê-la para o atacadista paga R$ 10 de ICMS. O atacadista que comprou a mercadoria vai aumentar o preço do produto e revendê-lo. Nesta etapa, seriam R$ 25 a pagar de imposto. Só que como na etapa anterior, na compra do bem, já haviam sido recolhidos R$ 10, faz-se o encontro de débito e crédito e ele tem de recolher a diferença somente, que no caso do exemplo, seriam R$ 15.

Como na nota fiscal o valor acumula, o que consta são R$ 25 e não R$ 15. Essa diferença – entre o que está na nota e o efetivamente recolhido – também pode ocorrer nos casos em que a empresa tem direito a benefícios fiscais. O que fica destacado na nota é geralmente o imposto cheio e não a alíquota reduzida.

Os cálculos de liquidação feitos no caso da Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleo, empresa que é parte do processo que tramita no STF (RE 574706), por exemplo, se tiverem como base o ICMS que consta na nota fiscal – como pretendem os contribuintes -, teriam como resultado um valor três vezes maior, segundo a Fazenda Nacional.

A PGFN, porém, vai defender, no STJ, o que chama de “meio termo” – nem o efetivamente pago nem o destacado na nota. “São dois extremos”, diz o procurador Péricles de Sousa. O que consta na nota fiscal, segundo ele, geraria um “crédito fictício”. Por outro lado, acrescenta, seria praticamente impossível apurar os valores recolhidos em um período de tempo razoável.

O órgão entende que deve ser utilizado “um critério contábil”. Nessa hipótese, o auditor fiscal levaria em conta, para fins de exclusão, o ICMS recolhido pela empresa no mês seguinte e que foi indicado por ela nos livros de contabilidade ou no sistema de conta corrente da pessoa jurídica.

Advogados que acompanham esse tema, no entanto, criticam a conduta do governo. Afirmam que o acórdão do Supremo não deixa dúvidas de que o ICMS a ser excluído do PIS e da Cofins é o destacado na nota fiscal e entendem que os recursos da PGFN ao STJ tratam-se de uma estratégia para tentar diminuir a conta apenas.

Além disso, sustentam, o questionamento já foi feito nos embargos de declaração que foram apresentados ao STF e seria mais prudente que se aguardasse a decisão. Ainda não há uma data prevista para o julgamento. “É preciso esperar um pronunciamento do Supremo”, diz a advogada Cristiane Romano, do escritório Machado Meyer. “Porque é possível que, ao julgar os embargos, os ministros digam que já está claro no acórdão e encerrem a questão.”

Especialista na área tributária, Leo Lopes, do FAS Advogados, também entende que o STJ não deve julgar a matéria. “O Supremo já decidiu que é o destacado na nota”, afirma. “O valor que compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins não é o ICMS pago.”

A discussão sobre o ICMS que deve ser excluído ganhou força com a Solução de Consulta nº 13, publicada pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal em outubro de 2018. A norma, que definiu a retirada somente do imposto efetivamente recolhido, deve ser seguida por todos os fiscais do país.

Valor Econômico