Fazenda paulista nega ICMS menor para delivery de alimentos

Beatriz Olivon| Valor Econômico

Sem o benefício fiscal, o percentual do imposto sobe de 3,2% para 12%

Os bares e restaurantes no Estado de São Paulo não podem aplicar alíquota reduzida de ICMS sobre as vendas de alimentos realizadas por meio de delivery ou drive thru. Só sobre o que for consumido no próprio estabelecimento. O entendimento é da Fazenda paulista, em consulta tributária apresentada por um contribuinte que estuda a abertura de filiais no Estado. Sem o benefício fiscal, o percentual do imposto sobe de 3,2% para 12%.

O regime especial de tributação está previsto no Decreto nº 51.597, de 2007. O benefício, porém, não se aplica aos bares e restaurantes no Simples Nacional. O objetivo da norma é evitar que os estabelecimentos comerciais precisem retirar o quanto foi pago na aquisição de insumos da alíquota final do ICMS.

A maior parte dos restaurantes paulistas (em número de estabelecimentos) é optante do Simples Nacional, segundo a Secretaria da Fazenda do Estado. Conforme Relatório da Receita Tributária paulista, a arrecadação com ICMS incidente nas operações de restaurantes em 2018 foi de R$ 267 milhões.

O regulamento do ICMS no Estado prevê alíquota de 12%, mas com a possibilidade de redução da base de cálculo a 70% do valor da operação.

O Decreto nº 51.597, de 2007, prevê que se a empresa, além de fornecer alimentos, tiver outra espécie de operação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação só será aplicado se a alimentação for a atividade preponderante.

Na Consulta Tributária nº 19.849, a Fazenda paulista lembra dessa limitação e pondera que serviços de delivery, drive thru e retirada de alimentos em balcão não se enquadram no conceito de “fornecimento de alimentação”. Devem ser considerados como saída de mercadorias.

Só se enquadraria no conceito de fornecimento de alimentação, acrescenta a secretaria, a venda de produtos alimentícios consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos. No caso, o órgão ainda considerou que a matriz está enquadrada no Simples Nacional e, por isso, não poderia participar do regime especial.

A condição de que os alimentos precisam ser consumidos no estabelecimento onde foram adquiridos não consta no decreto que instituiu o benefício, segundo o tributarista Thiago Garbelotti, do escritório Braga & Moreno Consultores e Advogados. Para ele, a postura do Fisco é ilegal e abusiva. “Em alguns casos, mais de 30% da receita de uma empresa é de delivery. E ela ficaria excluída do benefício fiscal”, afirma.

O regime especial é muito utilizado no setor, segundo o advogado Marcelo Bolognese, do escritório Bolognese Advogados. O decreto é bem visto pelos estabelecimentos por dispensar a necessidade de controles individuais de cada produto, como é preciso no regime comum, em que deve ser feita a compensação da alíquota final com a da entrada dos itens.

“A interpretação da Fazenda vai muito além do que está no decreto”, diz Bolognese. A exposição de motivos do texto justifica a alíquota reduzida com a necessidade de simplificar a apuração de ICMS dos estabelecimentos. “Em momento nenhum ele faz a diferença que a Fazenda pretende agora, de consumo no local de compra”, afirma.

A interpretação do Estado pode encarecer os serviços contábeis da empresa, segundo Bolognese. “A solução de consulta mata o objetivo do Poder Executivo com o decreto, que é simplificar. Está burocratizando”, diz. Para o advogado, a Fazenda parece ter receio de perder arrecadação com a popularização de serviços de entrega de alimentos e quer excluir essas atividades da alíquota diferenciada.

De acordo com a Secretaria da Fazenda do Estado, o contribuinte pode optar pelo regime especial previsto no Decreto 51.597 desde que cumpridos determinados requisitos. Além disso, afirma que a interpretação da Consulta Tributária 19.849 já foi manifestada em outras respostas.