Créditos presumidos de ICMS são concedidos pelos Estados para aliviar a carga tributária de determinados segmentos econômicos. O tema é julgado em recurso apresentado pela União para tentar reformar decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, sediado em Porto Alegre, favorável à OVD Importadora e Distribuidora.
O TRF havia decidido que os créditos presumidos de ICMS não configuram receita ou faturamento para atrair a incidência da Cofins e do PIS, mas renúncia fiscal. A União alega que não existe previsão legal para essa exclusão e que o TRF teria criado um novo caso de isenção.
Após um julgamento acirrado, a maioria foi formada no penúltimo voto, do ministro Luís Roberto Barroso, que seguiu o entendimento do relator, ministro Marco Aurélio Mello. Também o acompanharam os ministros Rosa Weber, Cármen Lúcia, Edson Fachin e Ricardo Lewandowski.
No voto, o relator afirmou que as tensões revelam, de um lado, o Fisco buscando máxima amplitude aos conceitos de faturamento e receita visando a arrecadação. Do outro, os contribuintes tentando limitar o alcance da materialidade dos tributos, ante o ônus fiscal (RE 835.818).
“Os créditos presumidos revelam renúncia fiscal cujo efeito prático é a diminuição do imposto devido. Não há aquisição de disponibilidade a sinalizar capacidade contributiva, mas simples redução ou ressarcimento de custos”, afirma no voto. O relator apontou ainda que a presunção de crédito, longe de revelar riqueza nova e, portanto, passível de sujeição ao PIS e à Cofins, indica o abrandamento de custo a ser suportado.
Marco Aurélio também citou a decisão do STF de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, em 2017, como precedente para o assunto. O voto segue a forma como o ministro tem se posicionado em teses consideradas “filhotes” daquele julgamento, que tratam de um tributo na base de cálculo de outro.
Foi assim que votou, recentemente, sobre o ICMS na base da contribuição previdenciária. O ministro ficou vencido no caso.
O ministro Alexandre de Moraes divergiu. Ele não votou no precedente de 2017 e não o cita em seu voto nesse caso. Ele destaca que os artigos das leis sobre PIS e Cofins, n° 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, respectivamente, preveem o que está excluído da base de cálculo dessas contribuições e não mencionam créditos presumidos de ICMS.
Ainda segundo o ministro, de acordo com a Constituição, a concessão de isenções ou quaisquer outros benefícios fiscais deve ocorrer mediante lei específica do ente federado competente para instituir o tributo, não cabendo ao Judiciário ampliar o alcance do benefício. Para Moraes, apesar da possibilidade de concessão de crédito presumido de ICMS pelos Estados e Distrito Federal, a questão trata da possibilidade ou não de estes benefícios ferirem a competência tributária conferida à União.
No voto, conclui que permitir a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins em razão da concessão de crédito presumido concedido por Estado membro seria o mesmo que aceitar a concessão de benefício fiscal de tributos federais por uma unidade da federação. “O que importa grave violação ao pacto federativo.”
Para o ministro, a concessão de benefício fiscal pelo Estado, de tributo de sua competência, não pode, por via oblíqua, impedir a tributação da União sobre a parte que lhe compete. Votaram com Moraes os ministros Gilmar Mendes, Nunes Marques e o presidente da Corte Luiz Fux. Os votos podem ser alterados até a conclusão do julgamento.
Fonte: Valor
