Principais pontos sobre o Parecer da PGFN que alegou infundada a tese de exclusão do ICMS da base de calculo dos créditos do PIS e da COFINS

Como é de conhecimento público, a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional se pronunciou recentemente sobre o tema que envolve excluir da base de calculo dos créditos do PIS e da COFINS defendido pela Receita Federal. O entendimento explanado pelo Fisco — ate então inusitado — foi rechaçado pela própria PFGN, conforma consta no Parecer PGFN n.º 14483, de 28 de setembro de 2021.

Além desse assunto, a Procuradoria resolveu atacar outros temas conforme ficou evidenciado e concluído nos seguintes termos:

a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema nº 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”;

b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.

c) não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida nos autos;

d) as alterações realizadas pela Lei n.º 12.973/2014 no Decreto-lei n.º 1.598/1977, acerca da definição do que compõe a renda bruta, não impactam no resultado do julgamento do Tema n.º 69;

e) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017;

f) para excepcionar a modulação, exige-se ação judicial ou procedimento administrativo protocolado pelo contribuinte até a data do julgamento de mérito (15/03/2017), ou, anteriormente e que ainda estivesse em curso (não precluso), bem como que discutisse precisamente a inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS/COFINS;

g) no que toca aos valores inscritos em dívida ativa, inexistindo discussão administrativa ou judicial, os valores inscritos cujos fatos geradores ocorreram até 15/03/2017 permanecem hígidos, já os posteriores a essa data deverão ser decotados, mediante mero cálculo aritmético, excluindo-se o ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS. Havendo discussão judicial ou administrativa, nos termos já detalhados, a modulação poderá ser excepcionada; e

h) o Parecer SEI n.º 7698/2021/ME não excepciona as conclusões do Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011, face às peculiaridades do caso concreto (modulação retroativa dos efeitos da decisão e longo interregno temporal entre a decisão de mérito e o trânsito em julgado); ao contrário, as prestigia, visto que mantido como marco da cessação da eficácia de decisões anteriores a definitividade do precedente com repercussão geral.

Resumo sobre as conclusões constantes no Parecer:

1 — Não é possível excluir o ICMS da base dos créditos de PIS e da COFINS

Motivos:

— Não consta do julgado nenhuma alteração ou referência quanto à sistemática da não cumulatividade do PIS e COFINS, que possuem regramento infraconstitucional próprio, não tangenciado nas razões de decidir da Suprema Corte no julgamento do Tema n.º 69.

— a não cumulatividade discutida nos autos disse respeito somente ao ICMS, a qual serviu como pano de fundo para estabelecer o que seria retirado da base de incidência do PIS/COFINS. O regime não cumulativo do PIS/COFINS, não foi debatido e nem poderia ter sido, por conta da necessária adstrição ao pedido do contribuinte. Sendo assim seria inviável também alegar inconstitucionalidade por arrastamento.

Uma observação: O Parecer SEI n.º 12943/2021/ME foi sugestivo no sentido de que o Ministério da Economia, deveria propor ato normativo que acobertasse expressamente a previsão de exclusão do ICMS do valor de aquisição dos créditos de PIS/COFINS e a PGFN reforçou essa questão no Parecer PGFN n.º 14483, de 28 de setembro de 2021 alegando “inolvidável modificação dos diplomas legais ora discutidos”. Entendemos porém que para modificação da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS é necessário edição de Lei em sentido estrito, não podendo ser feito via ato normativo da Receita Federal. Um ponto que pode levar a novas discussões judiciais.

2 — Lei n.º 12.973/2014 e o conceito de Receita Bruta

Pelo fato de o mandado de segurança que resultou no RE n.º 574.706/PR ser anterior a publicação da Lei n.º 12.973/2014, a União alegava que poderia haver equívocos na interpretação do conceito de receita/faturamento.

A PFGN conclui que não houve alterações legislativas com base na referida Lei que impactassem o tema de exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS.

Motivos:

— O que ficou decidido no julgado embargado foi que a definição constitucional de receita, acolhida na al. b do inc. I do art. 195 da Constituição do Brasil não se confunde com o conceito contábil de receita.

— a definição constitucional de faturamento/receita, base de cálculo para incidência de tributos específicos, alinha-se ao conceito adotado, por exemplo, por Aliomar Baleeiro, segundo o qual a receita (para esse específico fim) é o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições.

— “a legislação tributária, não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado.

3 — Efeitos da exclusão

Nesse ponto a PGFN esclareceu que os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017.

Segundo a PGFN, os ministros assentaram a tese de repercussão geral deveria produzir efeitos a partir da data da sessão de julgamento do mérito, em 15 de março de 2017. De tal sorte que, até aquela data, considerar-se-ia válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS e, a partir dela, valeria a tese então fixada.

Essa atitude, segundo a Procuradoria, visa manter a coerência com a data final para protocolo dos feitos judiciais ou administrativos que excepcionam a modulação (até 15/03/2017, quando a cobrança ainda era constitucional) considerando por óbvio que até o término daquela sessão de julgamento não havia decisão ou segurança jurídica quanto ao seu conteúdo.

4 — Modulação sobre coisa julgada anterior desfavorável ao contribuinte 

Conclusões

— O precedente com repercussão geral firmado pela Corte Suprema, a partir de seu trânsito em julgado, tem o condão de cessar a eficácia de decisões anteriores em sentido contrário também transitadas em julgado, visto que houve alteração em seu suporte fático e jurídico.

— o Parecer SEI n.º 7698/2021/ME reconheceu sua plena eficácia a partir da data do julgamento de mérito do t ema n.º 69;

— o marco temporal foi fixado no mesmo momento da modulação dos efeitos do julgado pelo STF: a data do julgamento de mérito (15/03/2017).

— os contribuintes que tinham em seu desfavor ações judiciais transitadas em julgado anteriormente ao julgamento pelo STF mantendo o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, podem, a partir do dia 16/03/2017 pleitear, inclusive administrativamente, a sua exclusão considerando que até aquela data o contribuinte vinha recolhendo o PIS/COFINS com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo porque era essa a regra geral de incidência da exação em vigor. Portanto, apos essa data mesmo com decisão judicial desfavorável a seu favor (anterior ao julgado pelo STF) cabe restituição a partir de 16/03/2021.

Fonte: Parecer PGFN n.º 14483, de 28 de setembro de 2021