STF: ICMS IMPORTAÇÃO – TROCANDO EM MIÚDOS

Gisele Pereira

Nos últimos dias muitas foram as manchetes e comentários sobre a decisão do Supremo Tribunal Federal (ARE 655.134/MG) acerca de qual Estado pode exigir o tributo do contribuinte nas operações de importação. Se o Estado onde é realizado o desembaraço aduaneiro dos bens ou mercadorias ou se aquele no qual está domiciliada ou estabelecida a empresa destinatária final da importação. Acatando a Suprema Corte, por unanimidade, a segunda alternativa.

Em um voto brilhante o Ministro Fachin reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 11, inciso I, alínea “d” e “e” da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), lei federal em matéria de ICMS estabelece que:

“Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: I – tratando-se de mercadoria ou bem: (…) d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física; e) importado do exterior, o do domicílio do adquirente, quando não estabelecido; ”

A decisão traz impactos práticos relevantes uma vez que põe fim na insegurança jurídica causada pelas interpretações diferentes dos Estados que se colocam na condição de sujeito ativo da obrigação tributária. Ou seja: aquele Estado que pode cobrar o tributo.

A decisão da corte enfrentou temas considerando as três modalidades de importação: operação própria, por conta e ordem de terceiros e por encomenda.

Com base na alínea “d”, inciso I, artigo 11 da Lei Kandir, os Estados exigiam o recolhimento do ICMS onde ocorresse a entrada física dos bens ou mercadorias (desembaraço aduaneiro) e nos termos da alínea “e, o domicilio do adquirente, quando ele não estivesse estabelecido no mesmo Estado onde ocorresse o desembaraço aduaneiro. Neste sentido, a regra considerava a entrada física do bem, afastando a possibilidade de entrada ficta ou simbólica, como ocorre em muitos casos.

De igual forma, quando a operação tinha como destinatário final uma terceira pessoa (operações por encomenda e por conta e ordem), o Estado onde o terceiro tivesse estabelecido teria a competência para exigir o tributo.

Com fundamento na alínea “a”, § 2º, inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, que expressamente menciona que o ICMS é devido “ao estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”. São os exatos termos do dispositivo constitucional mencionado:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(…)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;    

(…)     

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço

O Ministro Fachin enfrentou integralmente a matéria trazendo clara definição que o “destinatário final” de uma operação para fins de incidência do ICMS depende na modalidade em que importação ocorre. Devendo ser considerado o sentido legal ou jurídico e não o sentido econômico do chamado “destinatário final”.

Neste sentido deixou consignado em sua decisão que nas importações por conta própria a competência para exigir o ICMS é daquele Estado onde estiver domiciliado ou estabelecido o importador.

O mesmo entendimento se aplica às operações de importação próprias com comprador predefinido (operação por encomenda), ainda que haja um contrato entre o destinatário legal da importação – empresa importadora – e o comprador ou encomendante. O fato de haver um contrato prévio, exigido pela aduana para a realização da operação de importação por encomenda, não se presta para descaracterizar a natureza de compra e venda da operação subsequente à importação. Portanto, nas operações por encomenda, o ICMS é devido ao Estado onde o importador está domiciliado ou estabelecido, sendo irrelevante onde esteja estabelecido o encomendante.

Diferente ocorre nas operações de importação por conta e ordem de terceiros. Neste caso a importadora (trading) atua como um mero prestador de serviço contratado pelo destinatário final – adquirente, sendo o ICMS devido ao estado onde esteja ele (o adquirente) estabelecido ou domiciliado.

O julgado do STF, sem dúvida, é muito relevante para oferecer a necessária segurança jurídica aos empresários, colocando fim a controvérsia que resultava em autos de infração milionários lavrados pelos Estados que se consideravam credores do ICMS.

Cabendo ressaltar que o julgamento teve repercussão geral, portanto, deve ser seguido por todas as instâncias do Poder Judiciário.

Todavia, como sempre, uma decisão nunca agrada a todos. Os fiscos estaduais temem que operações de importação por conta e ordem de terceiros sejam simuladas como se encomenda fossem buscando de forma ilícita a redução da carga tributária, especialmente quando realizadas por empresas sediadas em estados que oferecem benefícios fiscais na importação. Cabendo a menção que, uma vez comprovada a simulação, responderão pelo ilícito o importador e o destinatário final efetivo da operação.