STJ replica decisão por não pagamento de ICMS

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) utilizou precedente que trata como crime o não recolhimento de ICMS, firmado pela 3ª Seção em agosto, para condenar mais um contribuinte. A decisão monocrática estabeleceu pena de oito meses de detenção, em regime aberto, mais multa a um empresário de Santa Catarina.

Segundo a decisão, a companhia deixou de repassar o imposto ao Fisco Estadual entre junho e outubro de 2012. O ministro Rogerio Schietti Cruz, que julgou o caso – ele foi o relator da matéria na 3ª Seção – levou em conta o fato de o empresário ser o único responsável pela administração e, consequentemente, o encarregado pelo pagamento de tributos.

Pesou ainda, para a condenação, o reconhecimento pelo contribuinte de ter usado tais valores para “incremento da própria empresa”, o que configuraria apropriação indébita. A companhia, do setor atacadista, vendia produtos para outras empresas e comerciantes e obtinha, por meio desses clientes, o reembolso dos valores que deveriam ter sido repassados ao Estado.

“Além de utilizar de maneira consciente o valor do encargo tributário já reembolsado pelo adquirente da cadeia de consumo como investimento durante meses seguidos, ele ainda responde a outra ação penal pelo mesmo delito, o que demonstra ciência prévia do procedimento ilícito”, afirma na decisão (Recurso Especial nº 1.598.005-SC).

O ministro frisa que a questão já foi analisada pela 3ª Seção em 22 de agosto. Ele se refere ao habeas corpus nº 399.109 proposto pela Defensoria Pública em defesa de um empresário também de Santa Catarina. Na ocasião, os ministros negaram o pedido, por seis votos a três, e condenaram o contribuinte por apropriação indébita.

O julgamento foi considerado de extrema importância porque a 3ª Seção, que analisa os processos criminais, uniformiza o entendimento das turmas que julgam os processos dessa área. A decisão de agora, monocrática, foi proferida no último dia 14 já como um reflexo disso.

Há um ponto da decisão monocrática que deve ser destacado, segundo especialistas. O ministro diferenciou o caso que estava analisando – e que envolvia um único administrador – de situações em que a empresa tem vários sócios.

“Hipótese na qual é necessária não só a descrição desse fato na denúncia, mas também o estabelecimento de mínimo liame entre a atividade do sócio e a supressão do tributo, já que algum(ns) dele(s) pode(m) ter poder de administração sem nenhuma ingerência no recolhimento de tributo”, diz o ministro.

Isso significa, diz o advogado Marcelo Annunziata, do Demarest, que o sócio com poucas quotas ou que efetivamente não participa da gerência ou da administração da companhia, não necessariamente será responsabilizado em um caso de apropriação indébita.

Ele afirma que é preciso também diferenciar as situações. “O administrador não poderá ser enquadrado em crime, por exemplo, caso a empresa declare PIS e Cofins e não pague”. Segundo o advogado, o entendimento da 3ª Seção não tem efeito sobre qualquer caso e tributo. “Isso somente ocorre na apropriação indébita”, diz.

Luis Augusto Gomes, do Braga Nascimento e Zilio Advogados Associados, lembra que o habeas corpus não foi julgado pela 3ª Seção em caráter repetitivo, para ser seguido pelas demais instâncias do Judiciário. Ambos os casos – o de agosto e o de agora – podem ser discutidos no Supremo Tribunal Federal (STF) e no próprio STJ.

A 1ª Seção da Corte, que julga as questões de direito público, diz Gomes, tem posicionamento contrário ao da 3ª Seção.

“É pacífico há muito tempo que o mero inadimplemento fiscal não seria uma infração à lei. Essa questão foi analisada pela 1ª Seção em casos de desconsideração da personalidade jurídica (Recurso Especial nº 1.101.728 e Embargos de Divergência nº 174.532) “, diz.

Fonte: Valor Econômico